No Direito do Trabalho, esses são dois termos com significados diversos que são analisados mais pela doutrina e jurisprudência do que pela legislação trabalhista.
O DESVIO DE FUNÇÃO surge quando o trabalhador é contratado para exercer determinada função, mas por ordem do patrão passa a cumprir, de maneira frequente, incumbências de um cargo diferente daquele para o qual foi contratado.
Para ilustrar o que é desvio de função vamos usar este exemplo: a trabalhadora é contratada para exercer o cargo de auxiliar de cozinha, porém na verdade é obrigada a realizar a atividade de cozinheira, isto é, foi contratada para exercer um cargo de remuneração menor, contudo cumpre outro que tem uma remuneração maior.
O desvio de função provoca um enriquecimento ilícito por parte do empregador, caracterizando-se um ato ilegal à luz do disposto na alínea “a”, artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo 927 do Código Civil. E em caso de comprovação de desvio de função surge ao empregado o direito de receber as diferenças salariais, consoante a Orientação Jurisprudencial 125 SDI1 do TST.
Já o ACÚMULO DE FUNÇÃO configura-se quando o trabalhador, além de exercer sua própria função, também cumpre, de forma continuada, a de outro cargo estranho ao contrato de trabalho.
Fazendo uso do exemplo anterior, pode-se afirmar que ocorre o acúmulo de função quando uma trabalhadora é contratada para ser cozinheira e passa a realizar, ao mesmo tempo, a função de operadora de caixa.
Ressalta-se que a caracterização do acúmulo de função não é matéria pacífica no Direito brasileiro, tendo em vista que tanto a Jurisprudência quanto a Doutrina divergem quanto à concessão do pleito de acúmulo de função, o que torna seu enquadramento bem mais difícil. Para complicar ainda mais este tema, o parágrafo único do artigo 456 da CLT determina que na falta de cláusula expressa, o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal.
Grosso modo, o trabalhador que desempenha uma função diversa daquela para o qual foi contrato teria que receber um adicional remuneratório. No entanto, a CLT não estipula qualquer adicional em favor do trabalhador que vive esta realidade, e para receber um acréscimo vai depender da interpretação do juiz, caso o empregado ingresse com ação na justiça. A bem da verdade, alguns juízes têm fixado em favor dos empregados o pagamento de um adicional por volta de 20 ou 30%.
Por isso é fundamental que ao ser contratado o trabalhador solicite da empresa um contrato de trabalho que discrimine todas as atividades inerentes à função contratada, porquanto o exercício de qualquer atividade não listada ocasionará o acúmulo ou desvio de função, exceto se houver alteração do contrato com a concordância do empregado.
